(私募股权基金的募集与运作)私募基金募集流程及违规募集的法律后果

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我国《私募投资基金监督管理暂行办法》(“《暂行办法》”)第2条规定,私募基金是在我国境内以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。《暂行办法》起草说明中指出:在私募基金的资金募集、登记备案、投资运作等各个环节中,资金募集是发起设立私募基金的一个重要环节。募集行为规范是防范违规风险的第一道防线,是事中监管的一项重要体现。在私募基金的设立和发行过程中,募集制度构成私募监管规则的核心内容,募集程序关系到私募基金发行的成败,对私募基金的运作也有重大影响,具有重大意义。

一、私募基金产品募集行为的主要监管文件

序号

监管文件名称

颁布机构

实施时间

1

《私募投资基金监督管理暂行办法》

中国证监会

2014年8月21日

2

《证券投资基金法》

全国人大常委会

2015年4月24日

3

《关于规范商业银行代理销售业务的通知》

中国银监会(现为中国银保监会)

2016年5月5日

4

《私募投资基金募集行为管理办法》

中国基金业协会

2016年7月15日

5

《证券期货投资者适当性管理办法》

中国证监会

2017年7月1日

6

《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》

中国基金业协会

2017年7月1日

7

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》

央行、银保监会、证监会、外管局

2018年4月27日

8

《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》

中国证监会

2018年10月22日

9

《全国法院民事审判工作会议纪要》

最高人民法院

2019年11月8日

10

《私募投资基金备案须知》

中国基金业协会

2019年12月23日

11

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

中国证监会

2021年1月8日


二、私募基金募集流程

中国基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》对募集行为、募集主体、募集对象、募集流程等私募基金募集相关事项做出了规定。

(一)募集流程

《私募投资基金募集行为管理办法》第15条规定,私募基金募集应当履行下列程序:1、特定对象确定;2、投资者适当性匹配;3、基金风险揭示;4、合格投资者确认;5、投资冷静期;6、回访确认。具体如下:


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(二)募集主体及募集行为

1、募集主体

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,私募基金的募集主体分为两类:一类为已在中国基金业协会完成登记的私募基金管理人,一类为在中国证监会取得基金销售资格并已成为中国基金业协会会员的机构(“基金销售机构”)。除此之外,任何其他机构和个人不得从事私募基金的募集活动。

2、募集行为

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条,私募基金募集行为是指私募基金募集主体以非公开方式向投资者募集资金的行为以及使用资金相关的活动,包括推介私募基金、发售基金份额(权益)、办理基金份额(权益)认购/申购(认缴)、赎回(退出)等活动。

关于募集行为,2020年1月8日中国证监会发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》对募集机构及其从业人员提出了“十不得”禁止性要求,具体为:私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为:(1)向《私募办法》规定的合格投资者之外的单位、个人募集资金或者为投资者提供多人拼凑、资金借贷等满足合格投资者要求的便利;(2)通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体,讲座、报告会、分析会等方式,布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体,向不特定对象宣传推介,但是通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介的情形除外;(3)口头、书面或者通过短信、即时通讯工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益,包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形;(4)夸大、片面宣传私募基金,包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述,或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述;(5)向投资者宣传的私募基金投向与私募基金合同约定投向不符;(6)宣传推介材料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,包括未真实、准确、完整披露私募基金交易结构、各方主要权利义务、收益分配、费用安排、关联交易、委托第三方机构以及私募基金管理人的出资人、实际控制人等情况;(7)以登记备案、金融机构托管、政府出资等名义为增信手段进行误导性宣传推介;(8)委托不具有基金销售业务资格的单位或者个人从事资金募集活动;(9)以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构;(10)法律、行政法规和中国证监会禁止的其他情形。

另外,对于募集机构推介私募基金的媒介渠道,《私募投资基金募集行为管理办法》第25条明确定,私募机构及其从业人员不得通过下列媒介渠道推介私募基金:“(一)公开出版资料;(二)面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真;(三)海报、户外广告;(四)电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体;(五)公共、门户网站链接广告、博客等;(六)未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介;(七)未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会;(八)未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介;(九)法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。”

上述规定表明,私募基金募集行为不能突破非公开募集的限制,可能因涉众广泛而增加系统性风险。私募基金的募集行为应当以非公开募集为原则,在向投资者宣传推介的过程中应注意合法合规性。

三、违规募集的法律后果

根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的起草说明,近年来,我国私募基金行业快速发展,在支持创业创新、推进供给侧结构性改革、提高直接融资比重、服务实体经济和居民财富管理等方面发挥了重要作用。但私募基金行业在快速发展同时,也暴露出许多问题,包括公开或者变相公开募集资金、规避合格投资者要求、不履行登记备案义务、错综复杂的集团化运作、资金池运作、利益输送、自融自担等,甚至出现侵占、挪用基金财产、非法集资等严重侵害投资者利益的违法违规行为,行业风险逐步显现。

(一)违规募集行为的表现形式

根据中国基金业协会办结的涉嫌违规的私募案件,私募基金募集环节常见的违规情形表现为投资者适当性管理不当、公开宣传、虚假宣传、违规承诺保本保收益、向非合格投资者募集资金、非法吸收公众存款等。

1、投资者适当性管理不当。主要表现为:未采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,未对基金进行风险评级;基金投资者风险识别能力、风险承担能力与基金风险评级不匹配,且未做特别风险告知;私募投资基金风险自评报告结果与基金合同风险揭示书中提示风险等级不一致;未按规定妥善保存投资决策、交易和投资者适当性管理方面的记录及其他相关资料;未制定适当性内部管理制度,未明确投资者分类、产品或服务分级的相关内容;未制定并严格落实与适当性内部管理有关的限制不匹配销售行为、评估与销售隔离等风控制度;未按规定将投资者分为普通投资者和专业投资者,未根据收入来源、资产状况等信息对普通投资者进行细化分类;未建立内部风险控制和合规管理制度。

2、公开宣传或变相公开宣传。主要表现为:通过公司网站、微信公众号、互联网等公开方式宣传推介私募基金产品。

3、违规承诺保本保收益。主要表现为:向投资者承诺投资本金不受损失并承诺最低收益;部分产品合同有保本保收益的约定。

4、向非合格投资募集资金。主要表现为:向非合格投资者募集资金;未取得投资者必要的资产证明文件或收入证明材料,未合理审慎地审查投资者是否符合合格投资者标准,未能对投资者是否满足合格投资者条件进行实质性评估;未要求投资者书面承诺符合合格投资者条件。

(二)违规募集的法律后果

1、刑事责任

实践中,一些私募基金机构的高管和从业人员缺乏必要的法律知识、专业能力、合规意识和职业道德,涉嫌违法违规的案件频繁发生,随着“阜兴系”、“财富中国”等案件的处理,私募基金引发的刑事法律问题也越来越引人关注。私募基金募集环节涉嫌构成的犯罪主要为:

(1)非法吸收公众存款罪

私募基金在募集资金环节,很容易因募集主体未履行相应的登记、备案手续,募集对象超过法定范围、人数以及公开募集、违规承诺等事项而符合了非法吸收公众存款罪构成要件,导致本应合法的私募行为转变成非法集资行为。

【法律依据】

《刑法》第一百七十六条,非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,“违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金的行为同时具备以下四个条件,除刑法另有规定的以外,应当认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款:(1)未经有关部门批准或者借用合法的经营形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

【常见模式】虽然私募基金相关规定做了严格的限制,但是很多基金在实际运作中却屡屡突破法律规定,实践中常见的模式主要有:

一是通过推介会、网络、图册介绍等方式向社会不特定公众宣传公司的基金、股权等金融产品,并7%-24%年化利率的高额利息或分红来吸引投资人。

二是通过第三方公开宣传,并承诺高额返息,以投资各种项目为名,成立相应的有限合伙,吸收不特定公众入伙。投资人通过第三方投资,投资款直接转入公司或项目对应的有限合伙账户,公司或有限合伙向投资人返款。

三是以为公司募集资金的名义,通过打电话等方式,宣传某些基金具有还本付息的特点,以股权转让后回购的名义,与社会不特定公众签订协议变相吸收公众存款。

(2)集资诈骗罪

【法律依据】

刑法第一百九十二条,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,“具有下列情形之一的,可以认定为以‘非法占有为目的’:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”

【常见模式】如果私募基金在募集资金时采取了前述涉嫌非法吸收公众存款的行为,资金募集到以后,没有严格按照私募基金合同和相关管理规定的要求进行运作,而是擅自改变资金用途或者用于个人挥霍,最终导致基金严重亏损,那么非法吸收公众存款往往就转变为集资诈骗。被认定为集资诈骗的常见运作模式主要有:

一是虚假包装、虚构项目。私募基金以各种方式对自身和销售的私募基金进行包装,或以名目繁多的虚假养老、旅游项目为诱饵吸引投资人投资。

二是挪用资金、转移资产。私募基金运营者仅仅把私募基金作为自己敛财的手段或实现自己投资运作的工具,拿到资金后直接转移到个人账户挥霍或者用于个人投资房产、艺术品等项目,与私募基金合同的约定完全相悖。

2、行政责任

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关规定,对于私募基金管理人、私募基金托管人、基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员的违法违规行为,中国证监会及其派出机构可处以责令改正、警告、罚款等行政处罚措施。

另,根据《证券期货市场诚信监督管理办法》的规定,中国证监会及其派出机构作出的行政处罚、市场进入决定和采取的监督管理措施属于证券期货市场的诚信信息,需记入诚信档案。

3、民事责任

当私募基金损害投资者利益时,投资者可以通过民事诉讼等方式要求私募机构承担相应的民事责任。目前,私募基金相关的合同纠纷主要涉及委托理财合同纠纷、借款合同纠纷、保证合同纠纷、服务合同纠纷、居间合同纠纷以及其他合同纠纷等案由。

4、中国基金业协会自律监管措施

根据《证券投资基金法》、《私募投资基金信息披露管理办法》等法律法规和自律规则的相关规定,中国基金业协会可视情节轻重,对私募基金管理人给予公开谴责、暂停办理相关业务、撤销管理人登记或取消会员资格等纪律处分;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可给予要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认定为不适当人选、暂停或取消基金从业资格等纪律处分,并记入诚信档案。

对于存在经营异常的私募基金管理人,经中国基金业协会下达书面通知后,未在规定时间内向中国基金业协会提交专项法律意见书的,中国基金业协会有权注销其私募基金管理人登记,并注销后不得重新登记。

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